Teniendo en cuenta las inquietudes que se han generado entre los empresarios a raíz de los requerimientos y sanciones de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), en relación con los pagos no constitutivos de salario y su inclusión o no en la base salarial para el cálculo y pago de aportes al Sistema de la Protección Social, SPS, Portafolio consultó a la abogada Eliana Arellano, de la firma Cavelier Abogados, con el fin de esclarecer algunas de estas dudas.
(Lea: Pagos laborales que no son salario)
¿Qué problemas vienen presentando las empresas frente a la revisión de sus aportes al SPS por parte de la UGPP?
El principal problema está relacionado con la interpretación que la UGPP le ha dado al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que tenía como fin contrarrestar la evasión que se venía presentando en las empresas, ya que los empleadores abusaban de los pactos de exclusión salarial y era común encontrar empleados que recibían un salario mínimo y los demás pagos que recibían eran no constitutivos de salario.
(Lea: Tributación que deben hacer las empresas sobre los pagos extralegales a sus empleados)
¿Qué dice específicamente esa norma?
La cito textualmente: “sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.
(Lea: Lo que debe tener en cuenta para realizar los pagos por la Pila)
Esto quiere decir que las sumas que superen este tope se consideran base para la liquidación de aportes. Si se revisa la exposición de motivos, la finalidad de la norma era esa, limitar la celebración de pactos de exclusión salarial y en ese sentido sólo podrían considerarse para la aplicación de la misma los pagos pactados como no constitutivos de salario según el último inciso del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).
¿Cuál es el cuestionamiento puntual que se hace a la UGPP sobre la aplicación de esta norma?
El primer pronunciamiento de una autoridad sobre el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 fue del Ministerio de la Protección Social. En su concepto, el 101294 de abril de 2011, las prestaciones sociales no debían incluirse para efectos de la aplicación del artículo 30.
Esta posición fue ratificada por el mismo ministerio en los conceptos 208115, 213601 y 29227, todos del 2011. Posteriormente, el Ministerio del Trabajo adoptó la misma posición como se observa en los conceptos 128158 de 2012 y 237247 de 2013.
Aunque los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio del Trabajo hacían alusión expresa a las prestaciones sociales, cabía concluir que los otros pagos laborales que por disposición legal no eran constitutivos de salario también debían excluirse para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
No tiene lógica que lo que recibe el trabajador, “no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes”, se incluya para efectos del cálculo del IBC de los aportes al sistema de seguridad social integral.
Además, el legislador nunca tuvo la intención de incluir en el ingreso base de cotización los pagos que por expresa disposición de la ley no son constitutivos de salario como son las prestaciones sociales, el auxilio legal de transporte, los viáticos accidentales, y lo que recibe el trabajador como ya se dijo, no para su beneficio sino para el cabal cumplimiento de sus funciones.
Sin embargo, estos pagos sí están siendo incluidos…
La interpretación que ha hecho la UGPP del artículo 30 es que dentro de ese 40% se deben incluir todos los pagos que no son constitutivos de salario, es decir, aquellos contemplados en los artículos 128 y 130 del CST como dotación, medios de transporte y herramientas de trabajo, aun en contra de la posición del Ministerio de Trabajo.
Los pagos a terceros, entre ellos la medicina prepagada y los aportes voluntarios a pensión entre otros, también deben incluirse. Lo anterior pone en evidencia una aplicación errada de la norma y la calificación de pagos no salariales como parte integral de la liquidación del IBC.
La UGPP hace un análisis superficial de la información de nómina y contabilidad que desconoce los términos de los pagos reportados por las empresas.
¿Cómo impacta esto a las empresas?
El problema principal es la inclusión de todos los pagos no constitutivos de salario para la liquidación de los aportes, generando una mayor carga económica para las empresas.
Esta interpretación no solo impacta su viabilidad financiera sino que desestimula la celebración de acuerdos que reconozcan derechos extra legales a los trabajadores, lo que resulta bastante perjudicial para ellos.
De otro lado, en vigencia de la Ley 1607 de 2012, las sanciones de la UGPP se aplicaban por inexactitud y omisión, pero ahora con la Ley 1819 de 2016, también se está sancionando la mora.
