La fiducia mercantil es un contrato en el que una persona (fideicomitente) transfiere bienes a otra (fiduciario) para que los administre según lo que se establezca en el contrato. Puede beneficiar al fideicomitente o un tercero (beneficiario). En Colombia, solo las sociedades fiduciarias bajo supervisión de la Superintendencia Financiera pueden llevar a cabo este tipo de función.
De ese acto de constitución (contrato), surge un patrimonio autónomo el cual puede estar destinado a actividades empresariales; tales como la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios.
En desarrollo de estas actividades el patrimonio autónomo puede verse ante situaciones de insolvencia (cesación de pagos o incapacidad de pago inminente) o liquidación judicial (por incumplimiento de acuerdos de reorganización o imposibilidad de pago).
Cuando un patrimonio autónomo empresarial entra en liquidación judicial, la ley establece que la Superintendencia de Sociedades debe nombrar un auxiliar de la justicia para reemplazar al administrador actual.
Sin embargo, existe una contradicción entre dos disposiciones relacionadas con la designación del liquidador en esta situación. Por un lado, el artículo 11 del Decreto 1038 de 2009 señala que solo las sociedades fiduciarias designadas por la Superintendencia de Sociedades de la lista de auxiliares de la justicia pueden ser liquidadores de patrimonios autónomos con fines empresariales.
Por el otro lado, el artículo 2.2.2.11.1.5 del Decreto 1074 de 2020, modificado por el artículo 8 del Decreto 65 de 2020, permite que tanto personas naturales como jurídicas puedan desempeñar el papel de liquidadores de patrimonios autónomos.
Hoy en día, la Superintendencia de Sociedades nombra liquidadores de patrimonios autónomos a entidades que no son fiduciarias, lo que significa que no están sujetos a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Esta situación genera incertidumbre entre los consumidores financieros, ya que en la actualidad, las funciones del vocero cesan y pasan a ser reemplazados por, en la mayoría de los casos, Personas Naturales; lo que va en contra de disposiciones de orden superior, pero que podría la apertura para que en Colombia, se permita, cómo en otras latitudes, que el tercero de confianza, pueda ser cualquier Persona Natual.
Suárez & Gómez Abogados ha interpuesto acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 2.2.2.11.1.5 del Decreto 1074 de 2015 y el artículo 8 del Decreto 65 de 2020, la cual busca preservar el artículo 11 del Decreto 1038 de 2009, que requiere que los liquidadores, como auxiliares de la justicia, sean sociedades fiduciarias supervisadas por la Superintendencia Financiera de Colombia o Fogafin.
Ómar Eduardo Suárez
Abogado Fiduaciario de Suárez & Gómez Abogados.
